主讲人 李田园律师
主讲人简介：李田园律师，北京合弘威宇律师事务所知识产权部律师，睿诚威宇知识产权代理事务所知识产权顾问。
《保护工业产权巴黎公约》第10条之二规定，“在经营过程中使用的使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途或者数量易于产生误解的所有表示或者说法”为不正当竞争行为。世界知识产权组织国际局（WIPO）在《反不正当竞争示范法》第4条第1项规定“在工商业活动中，对某个企业或它的活动，尤其是它所提供的商品或服务的误导公众的任何行为或做法，构成不正当竞争行为”。为完善我国知识产权保护，参考国际条约和外国立法，1993年通过反不正当竞争立法对虚假宣传这种较新类型的市场竞争行为予以规范。2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》（简称新法）已于2018年1月1日起正式实施。在新反法中有关“虚假宣传行为”的规定做出了较大的变动，并对法律适用造成了一定的影响。
第8条：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
第9条：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。第5条第4项：在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
新法使用了“虚假或者引人误解的商业宣传”的表述，而旧法使用的是 “引人误解的虚假宣传”或“引人误解的虚假表示”。新法删除了旧法第9条中“利用广告或其他方法”的限定，改为使用“对其商品……的商业宣传”的表述，将所有涉及经营者对自身商品或者服务的不正当的商业宣传行为均纳入新法第8条第1款的调整范围。欺骗型的虚假宣传、误导型的虚假宣传和帮助他人进行虚假宣传。前两种为规定在第8条第1款中的“虚假或引人误解的商业宣传”，第三种类型则为新增的虚假宣传的帮助行为，规定在第8条第2款，即以组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。1.宣传的商品或者服务不存在，即虚构了商品或服务本身，给以消费者空口许诺或进行诱饵式宣传；2.对商品的有关信息做虚假宣传，即对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假的商业宣传。3.宣传中使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的。4.虚构使用商品或者接受服务的效果的，经营者所宣传的商品或服务的功效超出主管部门批准的范围。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条，误导型虚假宣传主要有三种表现形式：1. 对商品作片面的宣传或者对比的，例如，隐瞒关于产品和服务的重要讯息、故意强调突出关于商品和服务的不具重要性的事实和做片面的对比。2.将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的，宣传中使用一些无法验证的统计数据、科学技术等概念，但因披着客观、科学的外衣，往往造成消费者的误认。3.以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。例如表达模糊的广告语，易使消费者进行多种解读，造成误导性结果。帮助他人进行虚假宣传主要表现为虚假评论、刷单炒信，即通过增加不实的交易订单数量和好评，帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传。刷单入刑案：以营利为目的，明知是虚假信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，且属于情节特别严重，属于非法经营罪。参考浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110刑初00726号行政处罚：执法机关根据反法第二十条第一款，责令当事人停止违法行为，并根据情节处以相应的罚款。相较于其他类型的不正当竞争行为，虚假宣传行为造成的损害对象具有广泛性和不特定性，即某一行为可能导致不特定的经营者均受到损害，但只要侵权人、侵权行为和损害后果是特定、具体的，在不特定的受损害的经营者与特定侵权人之间形成的竞争关系就是特定、具体的，任何受损害的不特定的经营者原则上都可以主张权利。对于侵权人主观上是否存在虚假宣传的故意，是法院判定赔偿数额时的一个考量因素，并不是构成虚假宣传案件的必要条件，根据新反法第8条的规定，经营者的商业宣传行为足以“欺骗、误导消费者”即构成虚假宣传，并未明确要求经营者商业宣传时在主观上有欺骗或误导的故意。世界知识产权组织国际局（WIPO）在《反不正当竞争示范法》第4条直接将虚假宣传行为表述为“misleading the public（误导公众行为）”也未对主观故意方面提出要求。对于虚假宣传诉讼，仍然采用传统侵权法判断范式，主要考察加害行为、损害结果、因果关系、主观过错等要件。但因虚假宣传行为的特点是所造成损害后果无形性，故当事人无法提供确切的证据证明其实际损失或侵权获利，如果采用直接损害标准，则直接的损害及因果关系极难证明，因此如何判定侵权成立及损害赔偿额度是审理中的难点。
实践中，部分法官会从上述条款的文义出发，如果原告未提交证据证明其因涉案不正当竞争行为造成的直接损失或者被告获得利益的，对原告提出的经济赔偿请求应不予支持,（参考案例：[2018]京0108民初48559号），从目前检索的大量案例综合分析，该观点不是主流观点。大部分的法官，在当事人未举证或者其举证不足以证明权利人因涉案虚假宣传行为遭受的实际损失或者侵权人获利的情况下，通常做法是根据原告的诉讼请求、举证情况和涉案行为的具体情节酌情确定赔偿损失的数额，而不能以实际损失或侵权获利无法确定为由不支持原告的赔偿请求。对于实践中存在的难点，上海高级人民法院徐卓斌法官在文章《虚假宣传的侵权构成》中（人民法院报2018.2.14），做了详尽的论述，并为裁判指明了方向，“对损害结果及因果关系的证明作通盘考虑，采用受损能性标准，即由于被告的虚假宣传行为，原告的竞争优势可能被削弱、交易机会可能受干扰、市场份额可能被侵占。从结果上看，损害既可能是市场份额的缩减，也可能是市场评价降低，只要原告能够证明其权益因被告的虚假宣传行为可能受损，应认为满足损害结果及因果关系要件”。《广告法》第4条规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”，企业在做商业宣传时，也应当参照广告法的要求，保证商业宣传用语真实、合法、准确、清晰。在商业宣传前，应当做好宣传用语合法合规审查工作，避免使用不当宣传用语，使企业受到市场监管部门的行政处罚或者同行业竞争者的虚假宣传诉讼。
