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中国企业在面对国际纠纷时暴露出来的各种问题
发布时间：2020-03-24

主讲人  付英律师



主讲人简介：付英律师，加拿大—中国调解仲裁中心（CCMAC）创始人，加拿大生命之花国际仲裁基金（FLIAF）创始人，聚集中加两国优秀的律师团队，主要业务为国际贸易争议解决、私募股权投资、跨境并购、公司债务融资和资本市场交易等。与此同时，活跃在国际仲裁教育及实务领域，并出版有22本法律专业教材。




熟悉我的学生和同仁们习惯叫我葵花老师。葵花，是我们这代中国法律人的一个法律帝国的梦想：朵朵葵花向太阳，向往公平、正义；葵花，也有另一层含义，是教育：教育是我的最爱，一粒葵花籽——一朵葵花——无数葵花籽——朵朵葵花，燎原天下。
 
在北美和中国两地执业，我处理的多是国际商事纠纷案件。过去这些年，代理的大部分案件主要集中在一方当事人来自中国大陆，有时候代理的客户是外国人一方，有时候代理的客户是中国人一方。我们律师的职业操守是，在合法（含法律的空白地带）的范围内，拿人钱财，替人消灾。拿哪一方的钱，就竭尽全力为哪一方争取最大的利益。我们既要保护中国人的合法权益，也要保护外国人的合法权益。
 
在我的执业生涯里，看到了、经历了太多中国企业“走出去”的辛酸故事——在期待丰厚回报的美好愿望中，伴随着数额巨大的对外投资而来的是毁灭性的海外投资风险。这已经不再是简单的商业风险防范，而是在投资地面临的巨大法律风险防范。
 
这些辛酸的故事也一直在逼着我去思考一个问题：到底什么才是真正意义上的世界语言? 它绝不是英文，不是法文，不是中文，而应当是法律。中国走向世界，世界走进世界，我们完全可以把这理解为一场游戏，而这场游戏的规则正是法律。想具备与国际资深玩家们对决的实力吗？想在一场游戏中胜出吗?就必须掌握法律，适应国际化的“游戏规则”，并运用到为国际社会所普遍接受的、作为争议解决方式首选的国际商事仲裁博弈中。
 
我曾经愤怒外国人说中国人不诚信、不守约；我也曾经痛心疾首中国人被外国人欺诈得血本无归。我也在思考，我个人是很优秀，但我的时间太有限，我的一天只有24个小时，我的精力有限，我本人能亲自帮助到的当事人数量实在太少。如何让更多的中国企业得到实实在在的保驾护航，唯一的路径是教育。通过教育，培养更多的人才，投身到国际商事法律领域。有人好奇地问过我：“老师，你教会那么多的学生，不担心他们以后会抢你的饭碗吗？”我的回答很简单：“学生在成长，我也在成长。这是块尚待开采的无垠蓝海，99%有着辛酸故事的中国企业，还没有找到能帮助他们去化解风险的救星。仅有少数提起了国际仲裁，但其中只有极少数获得胜诉。根本原因是没有人才，哪来什么竞争。我们需要百花齐放、众人拾柴火焰高，共同去开采这片蓝海。”
 
在随后的课程中，我将以国际商事仲裁为主线，面对在国际纠纷中的中国企业暴露出的各种问题，帮助大家了解在仲裁背后的法律精神和原则，充分运用好法律、规则中所展示的思维方法，击破法律体系、法律制度、法律文化和传统以及语言上的障碍，为将来有机会成长为优秀的国际法律人才打下坚实的基础。
 
今天，我们主要来谈谈国际争议解决的方式及游戏规则、交易方经常选择的仲裁机构以及中国企业在面对国际纠纷时暴露出来的各种问题。
 


一、国际商事仲裁的两个主要游戏规则

通常而言，我们将国际争议解决的方式划分为诉讼与替代性争议解决（AlternativeDispute Resolution, “ADR”）。ADR包括仲裁、调解、调停、专家认定等方式。其中，国际仲裁包括了平等主体之间的商事仲裁、投资者与东道国间的投资仲裁以及国与国之间的仲裁。国际商事仲裁主要有两个游戏规则：《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）与《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（UNCITRAL Model Law，以下简称《示范法》）。
 
1. 《纽约公约》
总体而言，因人们认可仲裁所提供的中立、快捷、由专家所主持的争议解决过程，能给予当事人更多的自主选择权，并且在一个集中的场地“一次性”做出在世界范围内都可以执行的裁决，所以国际社会上普遍将国际商事仲裁作为争议解决的首选，标志其地位的是已为160多个国家和地区签署的《纽约公约》。
 
对比其他争议解决方式，在跨境交易中，交易方最常选用国际仲裁作为争议解决方式，主要是基于以下几个方面的考虑：

（1）仲裁具有不公开性。仲裁的过程及结果具有保密性，交易活动中的信息不需要披露给公众。诉讼一般是审理公正，判决公开。常道：做原告说明经营状况不好，当被告说明信誉不好。法院程序的进行可能会对客户的声誉造成潜在的不利影响。而仲裁是保密的，是以非公开方式进行的，有利于避免负面公共影响，将争议解决对商业秘密、商誉等其他利益的冲击降到最低。

（2）仲裁裁决具有终局性和可执行性。仲裁不象法庭程序那样正式，裁决也通常较容易在国际范围内执行。比起诉讼，可能不太昂贵也不那么浪费时间。裁决一经作出即为终局裁决（有例外，如英国和香港允许上诉但也有许多前提条件），对当事各方均有约束力，法院只会出于有限的特定理由（大多为程序性理由）撤销裁决。而法院判决通常会经过多级上诉或司法审查，产生更多时间和更多成本的耗费。还有，即便法院判决胜诉，面临执行难的问题。因为执行法院判决有赖于判决同时得到两国承认，通常需要有立法或其他法律基础，并且不同国家执行外国法院判决的程序差异大，给申请执行的客户带来相当大的难度。而采用仲裁裁决可以在《纽约公约》的160多个缔约国获得执行。

比如：中国作为《纽约公约》的成员国之一，依约应当承认并执行国际仲裁机构作出的裁决。虽然我国法律中有对国际裁决进行再次审查的规定，赋予了当事人在仲裁裁决作出后申请不予执行或撤销仲裁裁决的权利，但实践中，最终经最高院核准不予承认及执行的案件比例不足5%。也就是说，国际仲裁的结果对中国企业具有真实威胁力。

（3）交易方可以选择解决争议的规则和地点。

（4）在复杂的交易中，交易方可以选择懂行的仲裁员来解决争议。 

第三点、第四点也提示着中国做涉外业务的律师，在为当事人准备合同的时候，不是简单的下载。
 
2.《示范法》
《纽约公约》在众多成员国之间相对统一了有关外国仲裁裁决承认与执行的问题，但只限于裁决执行问题。而仲裁领域还需要依靠各个国家现代化的仲裁法律制度作为支撑。不同法域的仲裁法之间存在不少差异。目前，就仲裁法律制度而言，全球范围内尚无相关公约加以统一。联合国国际贸易法委员会提供了一个范本，即《示范法》，很多国家在制定本国仲裁法时以《示范法》作为蓝本，有的直接移植使用。这些实践使得各国间的仲裁法得到一定程度上的统一。中国在制定《仲裁法》时进行了有限的参考。

作为有关国际仲裁的另一个重要游戏规则，《示范法》的内容涵盖仲裁程序的所有阶段，包括仲裁协议、仲裁庭的组成和管辖权、以及法院通过承认和执行仲裁裁决而进行干预的程度。
 



二、交易方经常选择的仲裁机构

根据有关研究数据显示，响应一带一路倡议（BRI）“走出去”的中方当事人大多选择通过国际常设仲裁机构解决争议，如国际商会（International Chamber of Commerce，ICC）的下设独立仲裁机构国际仲裁院（International Court of Arbitration，ICA）、伦敦国际仲裁院（London Court of International Arbitration,LCIA）、斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of theStockholm Chamber of Commerce, SCC）、美国仲裁协会（AAA）国际争议解决中心（ICDR）、香港国际仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Centre, HKIAC）、新加坡国际仲裁中心（Singapore InternationalArbitration Center, SIAC）、中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitration Commission,CIETAC）。此外，国际商事法庭在最近几年也得到了发展，如中华人民共和国最高人民法院在2018年设立了国际商事法庭，并分别在深圳和西安设立了第一国际商事法庭和第二国际商事法庭。在荷兰和新加坡等国都设立有国际商事法庭。
 
基于商业常识，除非完全没有谈判能力，中外企业之间的国际仲裁最终通常会选择位于中立之地的仲裁机构，如ICC。与其他仲裁机构的名称通常以地点开头，ICC不带国籍色彩、具有跨文化特征。它的一套公平、成熟和超前的仲裁规则，如案件在审理前仲裁庭会制作“审理范围书（Terms of Reference）”来总结双方争议焦点等事项，裁决做出后ICC的“仲裁院（the Court）”再核阅和“把关”，在当事人格外要求“中立国籍”仲裁庭进行国际商事争议解决时，使得ICC是成为不错的选择。 



 三、中国企业面对国际纠纷所暴露的种种问题

中国人向来以和为贵，一般不愿意与他人起冲突。在与合作方发生冲突的情况下，通常倾向于选择“大事化小、小时化无”，就算是吃了亏，也不希望打官司。在这种内在文化的影响下，在处理有关国际纠纷时，常常表现得隐忍、迂回，从而暴露出很多问题。
 
1.在缔约阶段不重视合同争议条款的选择
我经办的一个案件，合同中约定的是英国伦敦仲裁，仲裁地为中东一个法制环境非常不好的国家。本案中，中方直到和对方发生争议到无法协商解决的时候，才了解到有这个仲裁条款，这导致公司在策划解决方案时非常被动。因为，仲裁地决定了仲裁裁决的国籍，也决定了仲裁本身的一些程序性事项的适用法，如撤裁。如果仲裁地对仲裁不友好，仲裁裁决可能会很容易地被当地法院撤销，这对提起仲裁的一方非常不利。
 
实务里，在合同谈判过程中，中国企业更多关心合同内容本身，压根不考虑未来可能打官司。常常是交易对方或者协议模板说什么就是什么，或是依靠自己的中国律师直接从网上拷贝下来的模版。老总根本不知道仲裁条款写的是什么，国际仲裁是什么东西，关心争议解决条款，例如：是选择诉讼还是仲裁，如果是仲裁，是哪个仲裁机构，仲裁地在哪里。我们自认为自己很聪明，但殊不知道有心眼的对方趁机埋好伏笔。
 
2.在签署合同时，不能充分利用有关知识订立一份对自己有利的合同。
国际贸易领域的灵魂是契约精神，中国企业大多对此并不真正理解，导致在签署合同时，不能充分利用有关知识订立一份对自己有利的合同，而导致在后续发生的纠纷中付出昂贵代价。
 
所谓契约精神，是合同法活的灵魂。它有两层含义：一是，有约必守；二是，任何人不得以无知为由去抗辩自己的合同义务。合同双方的权利义务只根据合同中的规定，而不考虑情面及其他道德因素。因为合同法已经假定合同双方当事人的智力和知识是平等的。否则，当事人为什么会去订立一份对己方不利的合同呢？当一方违约时，另一方即可依据合同采取损害赔偿等违约补救措施。
 
需注意，英美法国家有一个术语叫承诺性禁止翻供，是指如果一方向他方作出了某项意欲令他方信赖的承诺或表示，表明他不会严格执行他自己享有的法律权利，而对方又确实信赖了的话，那么法律就可能禁止该方事后再反口，企图推翻他先前的承诺或表示。有一个案例：中国上海的A公司与加拿大魁北克的B公司设立了一家合资企业，共同生产一个产品，并约定如果B公司在中国的其他地方进行同类产品投资，需要优先考虑A公司或经A公司同意。后来，B公司在重庆生产同类产品。A公司负责人没有根据合同约定去起诉B公司违约，而只是在开董事会的时候，气愤地表示：“你们以后爱怎么做怎么做，我不管了。”结果，这句话被记录在案，之后在国际仲裁庭上，中方被指“承诺性禁止翻供”，丧失了原本有的权利。
 
3.不参与仲裁程序，到了裁决的承认与执行阶段再以没有收到仲裁通知为由抗辩。
《纽约公约》、中国的民事诉讼法、仲裁法、最高人民法院相关的司法解释以及无数相关的案例告诉我们，这种消极等待、被动应对的态度和做法是很不理性的，因为包括我国在内的国际社会对外国仲裁裁决的司法审查仅限于形式或程序审查，而不进行实体审查。也就是说，只要境外的仲裁程序没有瑕疵，只要仲裁庭将仲裁程序各个环节向被申请人进行了送达，给予了被申请人陈述意见的机会，即使被申请人不予理会，仲裁庭做出的缺席裁决依然能够得到承认和执行，法院不会去审查裁决的实体内容是否公平。
 
4.否定仲裁条款或仲裁协议的效力，在中国法院另行起诉。
在国际商事交易中，当事人通常以电子邮件的方式来谈判订约，双方通常围绕商务条款，包括价格、质量、付款等进行协商，而忽视了其中的争议解决条款，在外方提供的标准格式合同中通常包含一个仲裁条款，而且是指向某个境外的仲裁机构或境外仲裁机构的仲裁规则，或某个境外的行业协会的规则。纠纷一旦产生，外方在境外提起仲裁，中方或因为对境外仲裁程序的不熟悉而选择在境内提起诉讼。此即“平行诉讼”，是指同一纠纷有境外、境内两个争议解决程序同时进行。
 
需注意，英美法国家有一个“禁诉令”，是指当认为当事人协议中的仲裁条款有效，或双方有仲裁合意，将会签发禁诉令，禁止中方当事人在中国境内的诉讼，如果中方不遵守此命令，可能被认定为构成“藐视法庭罪”而被判罚款或监禁。
 
当国际商事纠纷时，中国企业需要认真对待协议中的仲裁条款，不要轻易否定它的效力。首先考虑的不应是中国法律，而是它的准据法，它可能要适用某个国际条约、国际惯例或某个外国法。国际社会一致认可的是仲裁条款的独立性，仲裁条款的效力独立于合同的效力，甚至合同不成立也不影响附着其中的仲裁条款的效力，只要双方存在仲裁合意。仲裁条款的准据法也不同于合同的准据法。根据中国法律无效的仲裁条款，如果依据外国法是不一定无效的。
 
5.滥用程序权利，采取拖延战术。
中国企业常常习惯套用国内经验，滥用程序权利，采取拖延战术，欲争取更多的准备时间，在国际仲裁过程中人为地把程序复杂化，造成毫无必要的时间拖延，而最终因实施不当导致承担巨额法律费用的不利后果。
 
6.管理证据的水平低下，错过对自己有利的证据。
在参与国际仲裁的过程时，很多中国企业在感到处于相对劣势地位时，常常归因于西方仲裁员对中国人的歧视。其实绝大多数情况下并非如此。深层的原因更多来自于法律文化的差异。比如，国际商事仲裁程序兼具英美法和大陆法的特点，是一种混合性质的程序。它一方面重视书面文件的提交，另一方面也重视庭审过程中对证人的交叉盘问。
 
（1）当中国企业败诉，抱怨被歧视时，往往忽视了输赢的关键原因常常不是在于法律的问题，而是事实问题。就如很多人好奇，为什么我精通东西方法律，道理很简单：人的江湖都是江湖，无论东西，法律的精髓、基本原则是相通的，只是呈现的形式或具体条款的规定不同而已。在双方都不存在低级错误的情况下，打官司打的就是证据，打的就是谁讲故事的水平更高。
 
当中国企业参与国际仲裁时，习惯把重心放在研究国外法律的规定，而不是组织案件证据上。须知，国际仲裁的一个特点，它是一个讲故事和听故事的游戏。在国际仲裁过程，双方当事人各自讲述自己故事，仲裁员听故事，然后判断谁的故事更具有说服力，其核心在于：有理有据。所谓理，是指法理；所谓据，是指证据。仲裁庭很关注争议的来龙去脉，双方需要花很大精力向仲裁庭呈现自己的“故事”，以说服仲裁庭。所以，我们经常可以看到国际仲裁中双方提交的开庭陈述和庭后意见中，事实占了绝大的篇幅。为了证明自己的“故事”，一方需要提交自己的证据。而中国企业常常在证据收集的过程中，找不到核心材料，或缺失原始文件。当案件需要企业员工作为证人作证时，因日常文件管理和人事管理等问题，如未能定期备份资料、在劳动合同中没有相关义务条款等，面临员工离职、休假不愿出庭等各种难题。
 
此外，针对一些重要事件的沟通，中国公司在与对方口头沟通后，特别是在对方口头承诺给中国公司让步的情况下，很多时候没有马上用书面方式把双方的沟通内容固定下来，这给了对方反悔的机会。这些不足使得中国公司在呈现自己“故事”的时候总是缺一环，降低了“故事”的可信度。
 
（2）在英美法系国家，证据披露制度是一个历史传统，而在中国的民事诉讼中并不存在类似的制度。多数中国人对该制度不熟悉，本能地对证据披露采取排斥的态度，甚至对不利证据竭力隐瞒。当中国企业面对仲裁庭的披露命令，常常提出一些无法令人信服的理由，最终不仅给仲裁庭留下了负面的印象，又遭受仲裁庭不利推定的处罚。
 
与中国“谁主张、谁举证”的规定不同，在证据开示程序中，一方当事人可以申请法院或仲裁庭命令对方当事人提供对自己有利的证据，对方当事人若不遵从，将会被认定为“藐视法庭”而被处罚。中国企业对书证不陌生，但可能并不了解我方也是可以要求对方提供对我方有利的书证，而对方必须遵从。
 
（3）对于国际上通行的证人盘问制度，多数中国企业或多数中国律师都不能很好地适应，从而给案件带来不利后果。在中国，证人出庭主要是为了协助法官查明事实，一般不会面对对方律师刁钻的盘问。但在国际仲裁程序中，开庭的主要目的就是为了让双方的代理律师有机会盘问对方的证人（包括事实证人和专家证人）。盘问证人是一种技能，需要经过专业的培训。在境外仲裁程序中，对证人，包括专家证人的盘问，可能持续数小时、甚至数天。实务中，中方的证人常常无法适应国外律师的交叉盘问方式，常常在证言中带入自己的情绪和主观判断，给仲裁庭留下不中立、不客观的印象，导致无法挽回的失误，最终因不能讲清事实而败诉。
 
7.直到争议激化才请律师
实务中，中国企业常常是直到争议激化的时候才请律师，而不是在争议早期就让律师参与。很多中国公司认为只有打官司才需要律师，争议早期就让律师参与一来没有必要，二来反而会激化与对方的矛盾。中国公司很容易在这种早期的沟通中吃亏，比如承认对自己不利的事实、没有及时主张自己的权利，或者表现得很情绪化，不被对方重视。
 
8.轻易与对方达成和解
和解确实是解决争议的一种比较经济和快速的手段，相比较之下，走完国际仲裁整个流程更为耗时、耗力和昂贵。所以现在很多仲裁机构都在把“调解”引入仲裁。但是，有些情况下，中国公司为了避免纠纷的产生，过早地与对方和解，导致对方借此提出无理的要求，反而损害到了中国公司的利益。需注意，“和解”不是一味地妥协或退让，它是在认真听取对方的真实需求、充分了解对方信息的基础上做出的判断和理性选择。而“调解”是在专业人士（通常是律师）的主持下，通过调解人了解各方的共同利益和争议焦点之后，协助双方达成和解协议，实现双赢的一种集法律与商业智慧为一体的争议解决机制。
 
9.对投资仲裁不熟悉
2018年6月7日，国际投资争端解决中心（ICSID）宣布北京城建集团有限责任公司诉也门政府仲裁案结案。这是中国内地投资者诉东道国的第三起国际投资仲裁案，也是中国企业因为工程承包争议对东道国发起国际仲裁的第一案。
 
实务上，中国企业遭遇了施工现场管制、暴力冲突、没收文件、强行终止工程、人员撤离等现实操作问题；国际投资法理论上，仲裁庭讨论了国有企业在投资仲裁中的身份、BIT条款中的“征收”如何解释、工程承包是否属于合格投资、最惠国待遇条款、合同之诉与条约之诉等问题。而特别值得注意的是，在征收补偿问题上，ICSID仲裁庭采用了宽泛解释，并由此裁定仲裁庭对争议具有管辖权，而在2010年黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古政府仲裁案中，PCA仲裁庭对于相似条款采用了狭义解释，认为仲裁庭没有管辖权，导致了中国企业维权失败。这类“同案不同判”的现象在国际商事仲裁和投资仲裁中是常见的。
 
虽同为仲裁制度，商事仲裁与投资仲裁是有明显区别的，例如：
（1）商事仲裁是以当事人同意为基石，而投资仲裁中，东道国与投资者并未签订仲裁协议，而是由东道国通过签署双边投资协定的行为或通过加入相关公约的行为默认放弃仲裁管辖豁免；
（2）商事仲裁以保密性为原则，而投资仲裁强调透明性；
（3）商事仲裁所适用的法律由当事人选择，通常为一国的国内法；而投资仲裁中，通常适用的是条约法、国际习惯法，有时争议的焦点是对条约的解释；
（4）商事仲裁中运用公共秩序保留来拒绝承认与执行外国仲裁裁决比较难；而在投资仲裁中，因环境、安全、健康及其他公共福利等原因而拒绝承认与执行仲裁裁决相对较易。
 
在“一带一路”建设过程中，中国企业的足迹已经遍布沿线各国，投资于当地的基础设施建设，包括公路、铁路、机场、水电站等，有关的投资争议也已经开始产生。对于相关国际公约、双边投资协定、判例和规则的学习迫在眉睫。
 
好，今天这一讲就到这里结束了，感谢大家。我想和大家分享下，我昨天看到一篇讲述正在武汉前线的战斗着的医务工作人员们的文章，读到“没有谁，就该冲锋陷阵，就该抛家舍子，就该无私奉献。没有什么，是你们必须做的。但你们做了，我们铭记在心。”心里盈满感激之情。知道国内的疫情，时间的无期，大家心中的焦虑。但想想，我们真的很幸运——我们在这里，健健康康地坐着，刻苦学习。
 
在基辛格的《论中国》里有这样一句话：“中国人总是被他们之中最勇敢的人保护得很好。”我想，今天的中国法律人勇敢涉足国际仲裁，为中国走出去中国企业走出去，保驾护航，不也应当属于最勇敢的这一类人吗？与大家分享：做一个温暖的人，向着太阳生长，不卑不亢，清澈生活。愿所到之处遍地阳光，愿梦的远方温暖为向。
 
期待以后有更多的机会，与大家一起探索致胜国际仲裁的葵花宝典。


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