主讲人 王科栋律师
主讲人简介：王科栋律师，北京合弘威宇律师事务所刑民交叉部律师，毕业于中国人民大学法学院，本科企业管理，研究生刑法方向，师从黄京平教授。学法至今，专攻刑事辩护业务及企业刑事法律风险防范，具有丰富的刑事案件办理经验，曾参与办理大量职务犯罪（正厅级、处级干部若干）、金融犯罪案件（涉案数额上百亿）、股东纠纷等疑难复杂民刑交叉案件。
从刑事辩护的角度，谈中小型企业常见的法律风险。我想这个题目在互联网太多的律师前辈都在讲。在这个标题上，我用了一个浅谈，用这个词，并不是谦虚，而是想给青年律师分享一个理念。对于我们的客户和企业家朋友，讲深了反而没有意义，因为对于客户而言，他不需要懂太多法律，他只需要在关键的时候有靠谱专业的建议。所以，我今天想分享一个概念，因为律所有很多跟我一样的青年律师，发展初期，除了专业知识储备和业务能力提升，还有一个更重要的、被忽视的、甚至是被压制的能力，就是案件开拓和客户维护。中小企业或者说创业者，需要法律顾问吗？答案是肯定的，不需要。中小企业发展时期，有的甚至处在生存边缘，他们请不起法律顾问，更请不起高端的法律顾问。所以就出现了一个问题，对于这一类客户，大律师们不想做，看不上，因为没有费用。经验不成熟的律师可能做不了，也或者是没有资源接触。但我想说，中小企业或者创业者，不需要法律顾问，但并代表不需要法律帮助，相反，他们才是最有法律需求的，但是他们不愿意或者无法支持高额的律师费，简单说，他们会在发展初期，把所有的资源和资金投入到销售，技术和产品等层面，这个时期的企业管理可能都不需要，更别说所谓法务部门或者法律顾问这样的支持成本。但是，这对于青年律师来讲，或者对于成熟团队来讲，这是一个产品，更是一个可开发和可维护可培养的客户群体。所以，我今天讲的这个，我认为很重要，尤其是对青年律师而言，很重要，关乎未来的发展。
用工关系和风险
我们通过两个实际案例来谈一谈公司用工的风险和对策。
1. 公司实行“末位淘汰制”淘汰不合格的员工需要赔偿吗？
“末位淘汰制”是很多公司作为绩效考核的一种手段，然而这种“末位淘汰”的手段却容易给公司带来“劳动纠纷”的官司。重庆某公司实行“末位淘汰”制“淘汰”员工后，被员工告上法庭。14年3月10日，彭某进入重庆某实业有限公司工作，任招商专员，某公司为彭某办理了社会保险。双方签订了书面劳动合同，约定合同期限至2016年5月14日止，彭某月工资3500元，提成按公司制定的提成方案执行。2016年2月17日，该公司以“按2015年度招商人员激励制度实行末位淘汰制，该员工予以淘汰”为由，解除与彭某的劳动关系，双方办理了工作交接，该公司向彭某支付了补偿款7000元。双方劳动关系解除前12个月，彭某月平均工资为9924元。2016年3月9日，彭某向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁失败，遂诉至渝中法院。经审理，法院认为劳动合同法第四十条第二项规定的“不能胜任”，是指劳动者不具备完成岗位任务的基本工作能力，“末位”与“不能胜任”不能直接划等号。末位淘汰并不属于劳动合同法规定的用人单位可以单方解除劳动合同的事由和情形。因此，重庆某实业公司属于违法解除劳动合同，渝中区法院判决被告该公司向原告彭某支付违法解除劳动合同的赔偿金32696元。用人单位往往套用《劳动合同法》中规定的“不胜任工作”条款，强行与员工解除劳动合同。但是事实上，用人单位绩效考核中排名末位的员工并不一定是不胜任工作的，即使不胜任工作，用人单位也应当根据法律规定为其提供培训或者调整工作岗位，如果员工仍不胜任工作，才可以单方解除劳动合同，并且要支付补偿金。否则，用人单位就要承担违法解除劳动合同的法律风险。末位淘汰制作为一种规章制度，必须同时做到内容合法、程序合法、员工周知，才能达到有效制约员工的目的。
要想避免末位淘汰陷入法律纠纷，最好还是依法律办事，这就要求实行末位淘汰的企业与劳动者在订立劳动合同时尽可能详细一些，企业应当制定一套系统、合理的程序，有清晰的标准，保证末位淘汰制的有效实施。末位淘汰制的考核体系应当有明确的终止条款、目标管理制度，并且对职位职责有清晰的界定。如果事先双方约定有“末位淘汰”的终止条款，那么末位淘汰的操作也就会顺利得多。末位淘汰考评体系应当在企业进行公示，若员工事先知道存在末位淘汰制体系及相关标准，不仅保障了其知情权，并且员工为了能在企业中有更好的职业规划也会参照考评体系的标准对自己的业务工作进行要求。公示的途径可以选择在企业与员工签订合同的过程中，也可以是通过员工守则告知。若是在签订合同的时候告知企业存在末位淘汰制，就保证了员工的自主选择权，员工可以根据考核标准对自己的水平进行初步估量，考虑自己是否适合这份工作。在日常的员工守则中进行公布，可以起到时刻警醒的作用，让员工时刻以此标准来要求自己。企业在使用末位淘汰制可以与员工的薪酬挂钩，将末位淘汰制换一种形式去实现。通常理解，如果企业将末位淘汰制作为直接理由将员工辞退的，会有违法的嫌疑，但是若仅仅是利用考核排位的高低来确定员工的薪酬就可以很好的回避这个问题， 当然末位工资水平不能低于国家的最低工资标准。企业在与员工签订劳动合同的时候，明确告知员工企业实行末位淘汰制， 处于末位员工工资水平会远低于排在首位的人，排位高低决定工资标准。员工为了高额的工资也会努力，这其实就是一种薪酬激励措施，员工自然愿意接受。应当结合现有法律规定给处于末位的员工建立一个缓冲带，不能直接将员工淘汰。比如，企业针对不同排位层级的员工进行再次培训，提高其能力，企业可以选择将排在末位的员工调离到其他的岗位，企业应该意识到员工可能并不适应这个岗位，其他的岗位可能才能更好的发挥他的作用，才能物尽其用。如果该员工依旧不能适应调离后的工作岗位企业再进行辞退也就合情合理。末位淘汰制虽然存有违法的可能性，也存在很多的不合理之处，但是只要因势利导，善加运用，在不违法的情况下，还是可以很大程度上帮助企事业单位和党政机关提高人员的素质，促进其发展。
二、遇到“双倍工资专家”怎么处理？
“双倍工资专家”是指劳动者自愿与用人单位达成不签订劳动合同承诺，然后以“不签订劳动合同”为由对公司发起劳动仲裁，要求双倍工资赔偿的“团伙”。
刘某于2008年12月31日进入A公司从事仓库保管员工作，双方约定刘某工资为每月1500元。2010年1月1日，刘某以A公司不签订劳动合同为由书面通知A公司解除劳动关系，并向仲裁委申诉，要求裁令A公司：支付2009年2月1日至2009年12月31 日未签订书面劳动合同二倍工资差额 16500元。2010年3月，仲裁委开庭审理。A公司辩称已经和除了刘某外的其他员工签订了劳动合同，刘某是在任职时以书面形式向公司提出不愿意签订劳动合同的，不签合同的过错在于刘某本人。最终，仲裁委员会支持了刘某的请求，裁令A公司支付其双倍工资。据悉，一年多前，刘某在某物业公司工作时，也获得过双倍工资赔偿。2008年2月，刘某进入某物业公司工作。3月份，公司要求所有员工与公司签订劳动合同，但刘某拒绝签订，并表示愿意干下去，而公司考虑到一时难以招到合适人选，就让其继续留在公司工作。同年8月底，刘某将该物业公司诉至仲裁委，请求裁令公司支付其2008年3月至8月份双倍工资7200元。
经仲裁委调解，最终以物业公司支付刘某二倍工资差额6000元而结案。
那么劳动者自愿与用人单位达成不签订劳动合同承诺的情形下，用人单位是否应支付其双倍工资?《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述两案，无论是刘某与物业公司口头协商一致不签订劳动合同，还是刘某以书面形式向A公司表示自愿不签劳动合同，都因与《劳动合同法》第十条相悖而变成无效的约定及条款。，但法律强调的主要是未签订劳动合同的事实。当劳动者不愿意签订劳动合同，《劳动合同法》第五条、第六条赋予用人单位的权利是终止双方劳动关系。如果用人单位不及时行使该权利，只要继续用工存在不签订劳动合同的事实，将无法免除向劳动者支付双倍工资的责任。
“双倍工资专家”对用人单位来说是一个深刻的教训。用人单位一定要引起注意：当劳动者不愿签订劳动合同时，应多作说服教育工作，更要严格按照 《劳动合同法》的规定与劳动者签订劳动合同。《劳动合同法实施条例》 第五条、第六条均进一步明确：“劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”如果劳动者实在不愿签订劳动合同，应尽快终止与其的劳动关系。否则，劳动争议仲裁时用人单位就会败诉，而且会引起别有用心的劳动者效仿，从而造就更多的“双倍工资专家”。
非法经营同类营业罪
有这样一个案例，吴某军曾任某国有投资银行总经理，该投资银行属国有独资企业。在任职期间，吴某军接触到苏宁集团要进行10亿元融资的业务，却令其同事上报总部苏宁集团需融资5亿元，总部对这项融资项目作出暂缓决议。而吴某军在收到这项决议后，私下运作起了这个项目，联系到某银行作为出资行后，又分别找好了资金托管银行和某信托公司作为信托通道。最后，吴某军利用一位朋友的集团公司子公司和苏宁集团签订了财务顾问协议。在一番运作后，吴某军拿到了7800万元的顾问费。后来，吴某军运用同样的运作手法，运作了一项30亿的融资项目，并从中获得顾问费2300多万元。吴某军的这些行为，已经构成了刑法中规定的，非法经营同类营业罪。同时吴某军为达成目的，为让帮助自己联系出资方的胡某对此事保密，先后给胡某共计700万元的好处费。此行为构成了对非国家工作人员行贿罪。数罪并罚，吴某军最终被判处六年有期徒刑追缴违法所得并处罚金300万。一方面谈一下人员晋升的问题，在这方面要对晋升到公司、企业较高职务的人员进行更为严格的审查与筛选，要从员工对企业的忠诚度、认可度及认同感等方面进行考察，在其任职期间也需要通过其工作表现等方面进行考察。另一方面，要在企业的规章制度、内部规范、员工职能方面有书面形式的规定，在必要时期可作为有力证据。同时，为规避这方面的风险要加强对企业与员工的培训，将其相关规定纳入培训内容，由企业负责员工培训的部门进行培训。企业的商业机密要有更为严格的监管机制，核心技术和机密要注意避免被一人掌握，最好分别交由几人管理，每人保管一部分，需各部分聚齐才能启用。最重要的是，对企业中有会涉及商业机密的人员要签订保密协议和竞业协议，在限定员工行为的同时，可以此为企业的损失进行合理追偿。
企业老板财务管理风险
在国家鼓励创业的期间，有许多年轻人有了好想法叫上一两个好友说干就干，创业之初几个好哥们同吃同住，熬过了创业最艰难的那段时间，公司总算走上了正规。
在我服务的公司组织的一次创业者交流会上我认识了一个从事互联网软件开发工作的年轻人，韩总。在交流会之后不久，韩总跑来问我，说自己的合作伙伴要告自己。细问之下，才知晓，原来韩总的公司一共有三个合伙人，韩总作为牵头人投入最多，做了公司法人和最大股东。公司逐渐有了起色，业务也走上了正轨，不过，他们却因为韩总从公司账户划走一部分款项起了争执。作为老板，韩总工作和一部分的开销用度往往都是从公司账户上划走，然后交由公司的财务去打理账户收支事宜。最近，却因为一笔款项没有及时交还给财务被几个股东威胁，扬言要将自己告上法庭。韩总很是不忿，认为几个股东是要逼宫，分食自己的股权，将自己踢出局。韩总向我抱怨说，我自己是老板，公司挣来的钱那不就是我的钱吗？那花自己挣来的钱不是天经地义？万万没想到一路打拼的兄弟竟然这么对待自己。
这其实就是企业老板财务管理的问题。在中小企业尤其是创业者最常犯的一个错误就是：公司账户、个人账户不分家！为什么公司在账户的钱也是自己挣来的，却不能花呢？其实，不是不能花，而是花的方式不对。根据相关财务规定：对公帐户的钱转入个人账户只能以以下名义：工资、奖金、劳务收入、个人债权产权转让、证券期货个人保证金、保险理赔保费退还等其他个人合法款项。金额超过五万的，还要向银行提供相关证明如劳务合同、证券期货公司证明、转让协议、保险公司证明等其他证明材料。国家严禁公款私存，即使是老板也受此限制。通过和韩总的交流我了解到，其实他之前几次用公司账户的钱进行消费，等到个人收益下发后由财务部门扣除这部分款项，这种情况下，是合规的。不少老板愿意这样做，认为这样操作和花自己的钱没什么区别。而实际上，尤其是当企业面临资金周转困难或是债务危机的时候，麻烦就来了。弄不好，很有可能一朝回到解放前！因为这样购置的财产都归公司所有，一旦进行财产清算这些都是要计入公司财产明细中的，不属于老板的个人财产，这也就是为什么很多电视剧中，大老板的企业出现问题后，房子、车子全部被收回，一家老小被赶出门外，大可能就是由此而来。公司的利益分红或是其他合法收益等划入个人账户，只要缴纳了个人所得税就没有问题，而如果没有，那么企业可能会面临罚款。特别要强调一点，为什么韩总公司的股东称要将韩总告上法庭呢？这并不是在吓唬韩总，实际上，韩总的行为可能会涉及犯罪。这也是许多老板意识不到的，对公账户、个人账户不分家，可能涉及挪用资金罪。说到这，详谈一个股东打架管用的两个罪名：职务侵占罪和挪用资金罪。
以韩总为例，他从公司账户上支取50多万元两个多月，因自己的股票收益迟迟没有到账因此没有让公司财务从个人账户上扣除这笔款项。根据挪用资金罪的量刑标准，他这个绝对符合规定了。而且，根据现在经济发展的情况，动用企业资金数十万数百万，尤其是一些出纳，会计和高管等职务，其实是很简单的。比如前段时间，华为的李洪元事件，我们可以看出来华为的一个部门负责人，就可以跟部门对应财务，动用几十万作为部门活动和团建费用。需要强调的是：韩总的情况，如果其他股东真的要报案追究，最后通过辩护，也可能是无罪。但是因为账目的不清晰，势必会经过侦查失去自由的情况，一旦失去自由，对于公司经营来讲，就被动了。
企业个人资产保护，家庭与企业资产隔离
对于数量众多的民营企业家来说，创富不易，守富和传富更加不易。有调查表明，尽管全国每年新生15万家民营企业，但同时每年又死亡10万多家；民营企业有60%在5年内破产，有85%将在10年内死亡。最高法曾公布的数据显示，2016年共受理企业破产案件5665件，同比上升53.8%；审结企业破产案件3602件，同比上升60.6%。因此，许多有能力，有眼光的企业家，通常会利用各种资金渠道，通过建立家庭和企业资产之间的防火墙，来更好的保护自己的个人资产。对于企业要承担的债务，如有限责任公司，是以账目资金或股东出资比例，来承担债务。但是也有一些经营，比如我们说合伙人企业，在企业负债情况下，是需要用到个人全部财产，甚至夫妻共同财产，包括存款、房产、车辆、股票、基金来进行偿付。这时候，如果企业家提前有避险方案，建立个人与企业税务、财务隔离的企业家养老计划，进行保险隔离。通过一些必要的理财工具做金融防火墙。这类理财工具，必须要具备完备的司法保护以及稳定的保值功能。比如提前给父母或孩子存有足够的储蓄性分红保险，就能在一定程度上很好的应对债务，以保全更多的财产。因为，中国《保险法》明确规定：任何单位和个人都不得非法干预保险人履行赔偿或者给付保险金的义务，也不得限制被保险人或者受益人取得保险金的权利。根据保险的基本原理和《保险法》的规定，人身保险的保险金具有不被查封冻结、不被罚没、不纳入破产债权、不得强制还债的特点，它不属于遗产，作为婚内财产不被分割，永远属于不存在争议的私人资产。其中对于人寿保险有明确的法条确定其资产隔离的作用。也就是，企业家提前量身定做的保险方案，在一定程度上，是可以在日后企业负债的情况下，保全个人和家庭的财产。
2013年，真功夫公司董事长蔡达标因犯职务侵占罪和挪用资金罪判处有期徒刑十四年。时隔4年，2017年一名互联网创业者wephone创始人苏享茂因家事纠纷被逼跳楼、wephone全面瘫痪，上演了一场更为惨烈的悲剧。
表面看，我们说蔡达标和苏享茂事件都是因为家事纠纷引发，而内在一个很关键的因素，就是企业家公私财产的混同。比如用企业资金购买家庭财产(尤其是不动产)，家族成员之间、不同公司发生关联交易，企业股东分红为避税采取股东借款的财务处理，企业虚假出资或抽逃注册资本等等。
一位企业主与几个股东商量后，计划将企业扩大生产规模，因资金不够，他与妻子商议将家庭存款两千万全部输送给企业，但企业在扩大生产规模后却遇到外贸订单急速减少的市场变化，企业不得不将部分厂房车间关闭，恶性循环的结果导致企业将部分资产转卖还债，但优先偿还的是银行借款和员工工资，最后家庭输送出去的两千万当然也要不回来了。
所以，一定将个人资产与公司资产相分离。建议企业主平常需要给家庭预留“一块自留地”，以确保企业不幸遇到意外困难时，家庭成员的生活还有个基本保障。
（1）可以定期从公司分红，将个人资产与公司资产相分离。你必须有个概念，面对自己的企业，自己也是在为这个企业工作，拿你该拿的那部分。每年分红和盈利中分配给企业经营者的部分就是企业经营者的个人财产，不能混淆。（2）企业税务和个人税务的隔离。如果不进行企业税务和个人税务的隔离，那么，个人资产和企业资产有可能都是没有完税的资产，企业家就有可能一直持有原税的资产，一旦遭到税务举报和追讨，企业和企业主都会受到重创。（3）建立完善的组织管理制度以及企业接班人管理制度：公私混同的企业一般大部分股权都在个人名下，并带有浓厚的创始人负责制的特点，没有完整的职业经理人发展体系。
一旦企业主发生危险，企业立马停业。这样的企业应该考虑将企业的股东从一个创始的自然人变成一个家庭有限合伙企业，并设立合伙人管理权变更机制。这个机制就是个人控股股东法人化，这样的思考对创业者十分重要。（4）做好家族财富传承的规划和准备：目前来看，家族信托是国内外企业家普遍采用的财富传承方式。资产拥有者将资产打包，委托给一个受托机构或者是有合法资质的自然人，将这部分资产与他其他的资产进行隔离，然后以最省税的方式将自己的财产有计划的传承给受益人。
股东进入和退出机制
这里面其实说的更多是公司法的内容。之所以谈这个问题，是因为在很多股东纠纷刑事案件办理中，我做过一个小小的统计，发现大部分的纠纷产生原因，都是因为事前没有说好。这是一个引发刑事案件很高的诱因。
一、关于股权进入的设计
（一）股权进入的持有方式包括：代持、持股平台、期权模式。
1、代持的方式，可以减少工商登记的麻烦，但是需要在代持协议中约定代持明显的条件和情形。
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